Mariage – Union libre, partenariat, mariage : stratégies patrimoniales Le choix du mode de conjugalité

Étude par Yves DELÉCRAZ
Document : Droit de la famille n° 7-8, Juillet 2013, dossier 19

Union libre, partenariat, mariage : stratégies patrimoniales – Le choix du mode de conjugalité

L’entrée en vigueur de la loi autorisant le mariage des couples de même sexe n’a pas provoqué de modifications sur le plan patrimonial. Il n’y a rien d’étonnant à cela : la question est presque absente des travaux préparatoires. Son évocation se résume à la possibilité pour ceux qui étaient jusqu’ici astreints au concubinage et au pacte civil de solidarité, de se marier et de profiter d’un régime protecteur. Bien que l’innovation se limite à cela, ce qui n’est pas qualitativement négligeable, cette loi relative au mariage constitue l’occasion de faire le point sur le droit de la conjugalité et les stratégies patrimoniales qui s’offrent, désormais, à tous les couples. Il n’est en effet pas inutile de rappeler les conséquences de chaque union à ceux qui auront à faire un choix parmi les modes de conjugalité et leurs régimes (V. infra dossier 20), mais aussi à ceux qui auront pour mission de les y aider.

1. – Les évolutions qui ont affecté la famille depuis cinquante ans l’ont profondément transformée.L’une des tendances les plus manifestes est caractérisée par le recentrage de la famille. Les rapports entre parents éloignés se distendent pour se concentrer sur le couple parental, premier maillon de la cellule familiale.Aujourd’hui, vivre en couple n’est plus synonyme de mariage ; à côté du mariage, le concubinage s’est normalisé. On estime aujourd’hui qu’il concerne plus d’un couple sur cinq^{Note 1}.La loi du 15 novembre 1999^{Note 2} définit expressément le concubinage et offre la possibilité pour les couples qui le souhaitent de l’organiser dans le cadre du PACS.Le paysage de la conjugalité est donc caractérisé aujourd’hui par la coexistence de trois modes de conjugalité : le mariage, le PACS et le concubinage avec pour chaque mode, un régime juridique qui lui est propre.Un double constat s’impose : diversité des modes de conjugalité et pluralisme juridique. Le législateur aurait pu choisir la voie de l’uniformisation en définissant un régime commun à toutes les unions stables. Il a fait le choix d’une autre voie, parfaitement cohérente, celle d’un traitement juridique différencié où les effets de chaque mode, au cours de l’union comme à sa dissolution, sont très différents.Pour les couples qui ont un projet de vie commune, qu’il s’agisse des enjeux patrimoniaux ou qu’il s’agisse des conséquences personnelles, le choix de la forme d’union est ainsi stratégique. Or ces deux aspects, personnel et patrimonial, sont en réalité juridiquement étroitement liés.Une stratégie, c’est d’abord déterminer un objectif ; tout va donc dépendre des objectifs recherchés par le couple.Le plus souvent, au moment où deux personnes conçoivent et concrétisent un projet de vie commune, l’objectif principal c’est la protection de l’autre, afin de garantir au survivant, en cas de décès, le maintien de son cadre de vie, voire de son train de vie et pour lui assurer, en cas de séparation, une compensation financière équitable et une juste répartition des actifs.Or cette volonté de protéger l’autre fréquemment exprimée au départ et qui s’inscrit dans un esprit de partage au moment de la dissolution de l’union, n’est pas forcément compatible avec une indépendance patrimoniale parfois souhaitée en cours d’union^{Note 3}.Volonté de partager et de protéger ou volonté d’indépendance et de liberté, il sera en réalité difficile de cumuler ces deux objectifs.Dans cette perspective, le choix du mode de conjugalité sera déterminant car le régime de chaque mode de conjugalité diffère. Cette différence est fondée sur un principe directeur : le degré de protection dépend du degré d’intensité de la vie commune.Il existe, en effet, un rapport direct entre les droits patrimoniaux et les obligations personnelles : plus les obligations personnelles sont intenses et plus la protection patrimoniale est étendue.C’est ce critère : l’étendue de la protection recherchée et la volonté de partager qui va guider le choix du mode de conjugalité.Deux points peuvent ainsi être abordés : d’abord une présentation globale des différences de traitement entre les trois modes de conjugalité, puis une analyse du principe qui sous-tend ce traitement différencié : la protection est variable et le degré de protection est proportionnel à l’intensité de la vie commune.
2. Un traitement juridique différencié
3. – Le concubinage

2. – L’article 515-8 du Code civil issu de la loi PACS du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité définit le concubinage sans lui attribuer de statut^{Note 4}. Cet article constitue à lui seul un chapitre entier qui définit le concubinage sans fournir la moindre précision quant à son régime juridique, ce qui constitue une originalité dans le Code civil.Les concubins forment une paire de célibataires indépendants sans obligations personnelles réciproques.La rupture est totalement libre et un concubin ne peut être condamné à réparer le préjudice présumé de l’autre et créé par le seul exercice de son libre choix en l’absence de toute faute. Seule peut donner lieu à indemnisation la faute détachable de la rupture ayant causé au concubin abandonné un préjudice particulier^{Note 5}.En matière d’activité professionnelle, là encore, c’est la qualité juridique de célibataire indépendant qui domine et en dépit d’une participation effective à l’activité de l’autre, le concubin ne pourra pas revendiquer une part des fruits de l’entreprise. Seules les situations les plus choquantes sont sanctionnées par la jurisprudence en faisant appel aux mécanismes de droit commun indépendants de toute notion de couple.C’est d’abord l’application de la théorie de la société créée de fait qui permet au concubin d’obtenir le partage de l’actif social à la condition que les trois éléments constitutifs d’une société soient réunis : apports, affectio societatis et participation aux bénéfices et aux pertes. La Cour de cassation assure un contrôle strict sur la réunion de ces trois éléments^{Note 6}.Ensuite le concubin pourra, à titre subsidiaire, utiliser l’action fondée sur l’enrichissement sans cause en démontrant son appauvrissement et l’enrichissement corrélatif de son concubin. L’enrichissement doit être la conséquence directe de l’appauvrissement, lequel doit être dénué de tout intérêt personnel pour le demandeur^{Note 7}.En cas de décès, le survivant des concubins, ne bénéficiant d’aucun lien de parenté ni d’alliance, ne dispose d’aucune vocation héréditaire ab intestat (C. civ., art. 731 et s.) ; quant à une éventuelle vocation testamentaire, elle se trouve limitée par la réserve héréditaire des descendants.Le survivant n’a pas droit non plus à une pension de réversion dans le régime général de la sécurité sociale^{Note 8}.Enfin la fiscalité successorale applicable entre concubins ordinaires est prohibitive avec un taux de 60 %. Les concubins sont fiscalement considérés comme deux étrangers^{Note 9}; il en est de même en matière d’impôt sur le revenu où les concubins sont imposés séparément.Il n’y a qu’un seul cas où les concubins sont traités comme un couple et sur un pied d’égalité avec les époux et les partenaires pacsés, c’est en matière d’ISF où la déclaration est commune et les patrimoines cumulés (CGI, art. 885 A et 885 B) ; on voit bien ici l’intérêt du législateur fiscal avec une illustration pratique du principe d’autonomie du droit fiscal.
3. – Le mariage

3. – Les effets personnels du mariage sont instantanés et intenses : communauté de vie et contributions proportionnelles aux dépenses communes, devoir de fidélité, secours et assistance et solidarité pour les dépenses courantes (C. civ., art. 212 et s.). Les époux sont également solidaires sur le plan fiscal (CGI, art. 1691 bis).Le lien entre les époux est fort et sa rupture est contrôlée par le juge du divorce qui sanctionne la faute et contrôle, dans tous les cas, les conditions personnelles et financières de la rupture (C. civ., art. 242).La protection patrimoniale de l’époux est efficace et assurée de diverses manières.• D’abord, les avantages matrimoniaux^{Note 10} tels que clause de préciput, clause de partage inégal, clause d’attribution en propriété, en usufruit seulement, alternatives, cumulatives, optionnelles, mais aussi société d’acquêt pour les époux séparés de biens, autant d’avantages qui protègent lors de la liquidation des biens en permettant des transferts patrimoniaux de l’un à l’autre qui ne constituent pas des libéralités et qui échappent donc aux règles du rapport et de la réduction (C. civ., art. 1527).• Ensuite, en cas de divorce et quelle que soit la forme du divorce, une prestation compensatoire est due par l’époux le plus fortuné à l’autre ; elle est l’expression d’une solidarité patrimoniale qui perdure après la dissolution de l’union (C. civ., art. 270).• En cas de décès, un minimum successoral est garanti au survivant des époux par la loi avec un droit d’usage sur le logement et le mobilier (C. civ., art. 764, al. 1er) et même une réserve héréditaire dans certains cas (C. civ., art. 914-1) ; en cas de libéralité, il bénéficie d’une quotité disponible spéciale qui lui assure dans tous les cas, au minimum, un usufruit viager sur la totalité des actifs même en présence d’enfants issus d’une précédente union.• Sur le plan social, l’époux survivant a le monopole de la pension de réversion du régime générale de la sécurité sociale.• Sur le plan fiscal enfin, le couple forme un foyer unique en matière d’impôt sur le revenu et bénéficie d’une exonération totale de droits de succession, sans plafonnement depuis la loi TEPA du 21 août 2007^{Note 11}.
4. – Le PACS

4. – Il constitue aujourd’hui un mode de conjugalité intermédiaire, à mi-chemin entre le concubinage et le mariage.Il se caractérise par des obligations personnelles proches de celles du mariage à l’exception du devoir de fidélité : vie commune, aide et assistance réciproques, solidarité pour les dépenses communes courantes, solidarité fiscale (C. civ., art. 515-4. – CGI, art. 1691 bis).Pour ceux des couples qui ont une vision communautaire de leur patrimoine, le régime des biens peut être calqué sur celui de la communauté entre époux avec le régime optionnel de l’indivision des acquêts qui permet une répartition égalitaire entre les deux partenaires pour tous les investissements même lorsqu’ils sont financés de manière différente, voire de façon exclusive, par l’un des deux, sans aucun recours^{Note 12}. Il s’agit là d’un atout majeur du PACS qui n’est pas toujours perçu en pratique^{Note 13}.Sur le plan fiscal, depuis la loi TEPA, le pacs bénéficie d’une fiscalité alignée sur celle du mariage.En revanche, la différence avec le mariage demeure très nette au moment de la rupture qu’il s’agisse d’une séparation ou d’un décès.La séparation est totalement libre dans le PACS et en cela il reste un concubinage rattaché au principe de liberté. Ici, pas de prestation compensatoire et pas de contrôle judiciaire automatique des conditions personnelles et patrimoniales de la séparation.En cas de décès, pas de vocation successorale automatique, pas de quotité disponible spéciale, ni de pension de réversion.Fiscalement aligné sur le mariage, civilement caractérisé par une rupture unilatérale libre comme le concubinage, le PACS offre un statut intermédiaire fondé sur un engagement de vie commune mais engagement précaire car susceptible d’être unilatéralement et instantanément rompu.Trois modes de conjugalité, dotés de régime patrimoniaux bien distincts, s’offrent donc aujourd’hui au choix des couples.Cette diversité des règles juridiques et fiscales et cette variabilité de la protection dans chacun des trois modes de conjugalité repose en réalité sur un principe logique et cohérent.
5. Une protection patrimoniale variable

5. – Le degré de protection en matière patrimoniale et le degré d’engagement sur le plan personnel sont étroitement liés par le principe de proportionnalité et varient ensemble.Ainsi, selon le mode de conjugalité choisi, l’intensité de la communauté de vie commande l’étendue de la protection de l’autre.La liberté du concubinage, d’un côté, limite les transferts patrimoniaux entre les membres du couple et se caractérise par une certaine précarité alors que de l’autre côté, l’engagement des époux, l’un envers l’autre, autorise ces transferts qui sont civilement et fiscalement favorisés.Le principe de liberté dans l’union libre et dans le PACS débouche sur une certaine précarité alors que le principe d’engagement du mariage justifie un régime patrimonial protecteur.
6. – Liberté et précarité

6. – La liberté de rupture qui caractérise le concubinage n’est pas compatible avec une protection patrimoniale garantie par la loi.À la différence du mariage qui est tourné vers l’avenir, le concubinage est, par nature, rétrospectif puisque seule sa stabilité dans le temps fonde sa reconnaissance juridique. C’est parce que l’union a une certaine durée qu’on en déduit, a posteriori, une stabilité pour l’avenir mais finalement sans aucune garantie puisque l’union demeure par nature incertaine.Le raisonnement par analogie entre concubinage et mariage, parfois proposé sur le plan patrimonial, pour envisager d’octroyer aux concubins et aux partenaires pacsés, le même régime patrimonial que celui des époux, n’est pas fondé sauf à remettre en cause la cohérence globale des trois modes de conjugalité et finalement à priver chaque couple de la liberté de pouvoir choisir entre trois modes bien distincts.Après l’analogie, l’argument de l’égalité entre les couples sur le fondement duquel, on étendrait la protection patrimoniale propre au mariage aux autres modes de conjugalité, n’est pas plus recevable car le principe d’égalité ne veut pas dire égalité entre les trois modes de conjugalité mais suppose que l’égalité des avantages soit justifiée par l’égalité des devoirs.
7. – Engagement et protection

7. – Le mariage fait l’objet d’un engagement solennel qui produit des effets instantanément. Cet engagement opère comme une présomption de stabilité.C’est la supériorité du titre sur la possession d’état que reconnaît la société en octroyant aux époux un statut complet et protecteur.Aujourd’hui, la frontière entre les trois modes de conjugalité est claire avec une protection patrimoniale qui augmente avec l’intensité de la communauté de vie.Dans le mariage, c’est le principe d’engagement qui prévaut et c’est donc dans le mariage que la protection patrimoniale est la plus étendue ; l’époux bénéficie :

• des avantages matrimoniaux propres aux régimes matrimoniaux ;
• de droits successoraux légaux garantis en cas de décès ;
• d’une prestation compensatoire et d’une pension de réversion en cas de divorce.Le tout dans un cadre fiscal très favorable.

Autant d’avantages sur le plan patrimonial dont l’époux a l’exclusivité et qui ne profitent ni au partenaire pacsé, ni au concubin ordinaire.La protection du partenaire pacsé est intermédiaire : mieux loti que le concubin ordinaire, il n’accède ni au domaine réservé des avantages matrimoniaux, ni à la pension de réversion et il se heurte à la réserve des descendants parfois douloureuse pour lui en présence d’enfants d’une précédente union.Quant aux concubins qui vivent en union libre, ils font le choix de la liberté et ne bénéficient donc d’aucune garantie sur le plan patrimonial et fiscal.Indéniablement le mariage est le mode de conjugalité le plus protecteur mais aussi le plus contraignant ; pour les couples prêts à se soumettre aux obligations qu’il impose, il demeure le mode de conjugalité le plus attractif en terme de stratégie patrimoniale. ▪

Egalement dans ce dossier : articles 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34

Note 1 G. Mermet, Francoscopie : Larousse 2010, p. 117 et s.

Note 2 L. n° 99-944, 15 nov. 1999.

Note 3 G. Chabot, Couples et patrimoine : mariage, pacs et concubinage : JCP N 2013, 1128.

Note 4 C. civ., art. 515-8 : « Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». Cette définition du concubinage est classique et conforme à la notion antérieurement définie par la doctrine et la jurisprudence mais elle est novatrice en 1999 en ce qu’elle opère une extension au profit du couple homosexuel.

Note 5 Cass. 1re civ., 2 juill. 1997, n° 96-10.274 : JurisData n° 1997-003158 ; Dr. famille 1997, comm. 140, obs. H. Lécuyer.

Note 6 Cass. 1re civ., 23 juin 1987 : JCP G 1987, IV, 305.

Note 7 Cass. 1re civ., 15 oct. 1996, n° 94-20.472 : JurisData n° 1996-003794 ; Bull. civ. 1996, I, n° 357 ; D. 1996, inf. rap. p. 239.

Note 8 CSS, art. L. 353-1 et L. 353-2. Plusieurs questions ministérielles déjà anciennes ont envisagé l’octroi d’une pension de réversion au concubin ; elles se sont toutes heurtées à un refus (cf. Question 10 mai 1982 : JOAN Q 1982, p. 4587) ; refus confirmé plus récemment par Cons. const., déc. 29 juill 2011, n° 2011-155 QPC : JurisData n° 2011-017944.

Note 9 CGI, art. 777 et 788, IV : les droits de mutation à titre gratuit sont calculés au taux de 60 % sous déduction d’un abattement de 1 594 € en matière de droits de succession.

Note 10 On peut définir l’avantage comme le profit procuré, en qualité de copartageant, à l’un des époux résultant du fonctionnement du régime matrimonial (cf. 100e Congrès des Notaires de France, Paris 2004, 4e commission, Didier Coiffard et Yves Delécraz).

Note 11 L. n° 2007-1223, 21 août 2007.

Note 12 C. civ., art. 515-5-1 : « Les époux peuvent, dans la convention initiale ou dans une convention modificative, choisir de soumettre au régime de l’indivision les biens qu’ils acquièrent, ensemble ou séparément, à compter de l’enregistrement de ces conventions. Ces biens sont alors réputés indivis par moitié, sans recours de l’un des partenaires contre l’autre au titre d’une contribution inégale. L’absence de recours de l’un des partenaires contre l’autre est une garantie pour le moins fortuné des partenaires qui le met à l’abri d’une revendication de l’autre en cas de séparation et d’une contestation de la part des enfants, y compris ceux d’une précédente union, qui ne bénéficient ici d’aucune action en cas de décès ».

Note 13 On peut qualifier cet avantage exorbitant du droit commun d’ avantage pacsimonial (cf. J.-D. Azincourt, La protection du survivant du couple dans la famille recomposée : JCP N 2013, 1129).